外资并购“阴阳合同”规避审查须警惕本报记者 刘志月交易时，签一份“真”协议；报批时，签一份“假”协议。《法制日报》记者近日接到湖北省武汉市市民王秀群的情况反映，称香港上市公司、中国农产品交易有限公司（以下简称农产品公司）在并购武汉白沙洲农副产品大市场有限公司（以下简称白沙洲大市场）90%股权过程中，采取签真协议交易、用假协议报批的做法获批。接受记者采访的法律人士认为，在外资并购中，买卖双方签“阴阳合同”逃避行政机关严格审批的行为并不鲜见；这种“钻空子”的行为，不仅严重冲击市场秩序，还会造成国家利益受损。两份协议规避审查2007年4月27日，王秀群取得白沙洲大市场70%的股权，武汉天九工贸发展有限公司（以下简称天九公司）占股20%，武汉创捷投资有限公司占股10%。2007年5月2日，王秀群和天九公司分别与农产品公司签订白沙洲大市场之股权买卖协议，将两者共计90%的股权作价11.56亿卖给农产品公司。农产品公司是一家在国外注册、香港上市的外资企业。2007年5月10日，农产品公司对《11.56亿股权买卖协议》所涉交易通过香港联交所信息披露网站进行了详细披露。根据我国规定，外资企业并购我国境内企业应当报商务主管部门审批。“双方签署的11.56亿协议规定适用香港法律，违反了当时商务部要求适用中国内地法律的规定；协议还约定以股权换股份的方式支付，属于'股权并购'，需经特殊审查程序，存在审批障碍。”王秀群的代理人说，由此有了农产品公司授意白沙洲大市场人员以套印签名的方式制造了一份90%股权转让对价为0.89亿元的《关于武汉白沙洲农副产品大市场有限公司的股权转让协议》向商务部报批。2007年11月，商务部作出同意外资并购白沙洲大市场的批复，并颁发外商投资企业批准证书（商外资审字[2007]0445号）。2007年12月3日，农产品公司在香港联交所信息披露网站公告“收购已获中国商务部批准”，但未提及商务部批准所依据的是《11.56亿股权买卖协议》还是《0.89亿股权转让协议》。2007年12月5日，白沙洲大市场持上述批文和《0.89亿股权转让协议》向湖北省工商局申请股权变更；12月10日，湖北省工商局将白沙洲大市场90%股权过户到农产品公司名下。在协议履行过程中，并购各方产生分歧。2011年1月，王秀群与天九公司共同向湖北省高级人民法院起诉农产品公司，要求确认《0.89亿股权转让协议》无效。 经一审、二审，最高人民法院认定《0.89亿股权转让协议》无效。国家利益遭受损失“外资并购中玩'阴阳合同'的手法，买卖双方当事人其实都心知肚明，都是为了追求自身利益最大化。”曾代理过多起外资并购案例的湖北律师朱斌说。诉讼中，湖北省高院委托湖北军安司法鉴定所对《0.89亿股权转让协议》中“王秀群”签名及代表农产品公司签约的“符捷频”签名进行鉴定，结论为“均非本人书写”。经审理，最高人民法院认为，根据查明的事实，王秀群不仅知情还认可了《0.89亿股权转让协议》，是该协议的当事人。最高人民法院在判决书中明确：当事人串通签订《0.89亿股权转让协议》，目的是规避必要的较为严格的行政审批要求，破坏了国家对外商投资、对外投资的监管秩序和外汇管理秩序，属于双方恶意串通，损害国家利益，也属于以合法形式掩盖规避更严格审批要求的非法目的。根据法律人士测算，按照无效的《0.89亿股权转让协议》，会造成约2亿元的税收无处征收。不过，在武汉大学法学院教授孙晋看来，受损的不仅仅是国家税收，还有经济秩序和法律权威。“在外资并购获批的案例中，不排除还有更多类似情况存在。”孙晋说，这种买卖双方恶意串通造假规避审查的行为，如果不是双方履行协议中产生分歧，一般很难被发现。孙晋认为，类似隐蔽性的“市场恶性”，逃避了国家法律法规所规定的职责义务，挑战了法治权威，近期看影响了一个国家的市场经济秩序，长远说则会影响到经济安全、公共安全乃至国家安全。细化审查明确职责2015年1月18日，王秀群以特快专递方式向商务部提出申请，请求其履行撤销批复和批准证书的法定职责，商务部没有在法定60日内履行职责。2015年5月4日和5日，王秀群、天九公司分别向北京市第二中级人民法院提起诉讼，请求法院判令商务部履行法定职责，撤销批文。在王秀群诉商务部撤销许可的行政诉讼中，商务部表示，根据行政许可法规定，其应依职权启动撤销《批准证书》的审查程序。“但行政许可法与外商投资管理法律法规均未规定《批准证书》的撤销程序，而该程序的确定及启动将对我国外商投资管理工作产生重大影响，因此被告正积极研究与协调，将根据公开、公正、审慎与效率兼顾的原则，尽快确定相关程序。”商务部答辩称。经审理，北京市第二中级人民法院作出判决，责令商务部对原告王秀群等提出的“请履行法定职责，撤销商外资审字[2007]0445号《中华人民共和国外商投资企业批准证书》”的申请重新作出处理。今年年初，商务部组织听证会，听取各方意见。在随后作出的处理决定（商资函[2016]227号）中，商务部认为，申请人（王秀群、天九公司）和农产品公司通过签订虚假的《0.89亿股权转让协议》向其报批构成以欺骗手段取得行政许可，但撤销《批复》和《批准证书》有可能对公共利益造成重大损害，维持《批复》和《批准证书》的效力，不予撤销。在朱斌看来，我国外商投资管理法律法规不完善，导致外资并购中部分市场主体“钻空子”。“正是利用了撤销程序及处罚机制的缺失，有些市场主体铤而走险。”他说。“其实，不光是撤销程序不完善，还有事前审查程序及追责机制的缺失。”孙晋说，虽然我国商事制度改革强调“轻审批、重监督”，但事前把关审批仍不可忽视，有权机关应当警惕部分市场主体通过签“阴阳合同”规避审查的行为，避免造成国家利益受损。“一方面要在程序上细化审查工作流程，如对外资并购内资企业的审查，要注重调查报备资料的真实性、合法性，可以通过发函问询、网络核查等方式进行；另一方面要补强法律责任的规定，不仅要规定市场主体及审查专职机构的责任，还要细化到具体审查人员，避免有权机关不尽职履责甚至失职渎职造成国家利益受损。”孙晋建议。本报武汉7月19日电作者：刘志月来源法制日报)